Tijdschriftartikel
Evert Jan van Baardewijk

Is de kostenverhaalsregeling in de Omgevingswet flexibel genoeg?

Het bestemmingsplan Retailpark Belvédère van de gemeente Maastricht laat zien hoe kostenverhaal flexibel kan worden toegepast. Dat gebeurt onder de werking van de Crisi- sen herstelwet. Maar zou onder de Omgevingswet het kostenverhaal net zo flexibel kunnen worden toegepast? Evert Jan van Baardewijk gaat op die vraag in. Dat gebeurt mede naar aanleiding van een uitspraak van de bestuursrechter in beroep tegen dit bestemmingsplan.

Inleiding
De gemeente Maastricht maakt voor de vaststelling van het bestemmingsplan ‘Retailpark Belvédère’ gebruik van art. 7c van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (hierna BuChw). Daardoor kan ze er een ‘verbrede reikwijdte’ aan geven. De gemeente maakt daarbij tevens gebruik van de leden 10 en 11 van art. 7c BuChw. Kortgezegd betekent dit (in dit geval) twee dingen. Ten eerste wordt het moment om te beoordelen of er een exploitatieplan moet worden vastgesteld doorgeschoven naar het moment waarop een vergunning voor het bouwen wordt verleend. Daarvoor moet de gemeente in het bestemmingsplan dan een of meer exploitatiegebieden aanwijzen. Ten tweede mag de gemeente, bij een doorschuifbesluit, zo’n vergunning weigeren als de exploitatieopzet een tekort laat zien dat niet gedekt is. Een partij gaat in beroep tegen dit bestemmingsplan op het punt van het kostenverhaal. Dit wordt ongegrond verklaard door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).2 De gemeente kiest in het bestemmingsplan voor de aanwijzing van vijf exploitatiegebieden. Enkele daarvan hebben een tekort, althans afgaande op de indicatieve berekening van de exploitatieopzetten. De gemeente kan daardoor wegblijven van de situatie dat ze die tekorten zelf zou moeten gaan dekken. In dit artikel ga ik wat dieper op deze kwestie in. De reden daarvoor is dat ik vooral wil nagaan of het wenselijk is om dergelijke mogelijkheden alsnog aan de Omgevingswet (hierna: Ow) toe te voegen. Saillant punt is namelijk dat het oorspronkelijke wetsvoorstel Ow deze mogelijkheden wel kende, maar dat deze niet zijn teruggekeerd met de Aanvullingswet grondeigendom omgevingswet (hierna: Awg). Is de kostenverhaalsregeling met het weglaten van deze mogelijkheden voor gemeenten wel flexibel genoeg?

Flexibel kostenverhaal voor organische ontwikkeling
De leden 10 en 11 van art. 7c BuChw zijn geïntroduceerd om organische ontwikkelingen via uitnodigingsplanologie mogelijk te maken. Startpunt ligt bij het principe van de zogenaamde macroaftopping. Dat wil zeggen dat op basis van een exploitatieplan niet meer kosten verhaald kunnen worden dan het niveau van de totale opbrengsten toelaat. Is dat niet het geval dan is er een tekort op het kostenverhaal en dat komt dan voor rekening van de gemeente. Het idee is nu dat de vaststelling van een bestemmingsplan (met verbrede reikwijdte) ook onzekerheden kent over de vraag of zich zo’n tekort zal voordoen en zo ja, hoe groot dat tekort kan zijn. Bij een keus voor uitnodigingsplanologie voor een organisch ingeschatte ontwikkeling wordt veelal uitgegaan van gemengde bestemmingen zodat initiatiefnemers vroeger of later een keus kunnen maken uit de functies die het bestemmingsplan mogelijk maakt. De gemeente weet dan niet van te voren welke keuzes zullen worden gemaakt door private partijen en ook niet (altijd) wat de impact daarvan is op de omvang van aanpassingen van de openbare ruimte (kortgezegd: de publieke investeringen). Dat betekent dat er (soms) risico’s bestaan op tekorten. Het kan dan helpen onderhandelingstijd te hebben om alsnog anterieure overeenkomsten te sluiten nadat het bestemmingsplan al is vastgesteld. Een regeling als die van lid 10 en 11 van art. 7c BuChw geeft de gemeente meer kans om de vaststelling van een exploitatieplan te ontlopen en zo tekorten te vermijden. Helpt dat op zich onvoldoende en moet er alsnog een exploitatieplan worden vastgesteld dan resteert de mogelijkheid om een vergunning te weigeren als het tekort niet is gedekt. Die stok achter de deur geeft extra onderhandelingsruimte. Met deze mogelijkheden wordt een besluit over het al of niet (deels) dragen van het tekort door de gemeente dan naar de toekomst verschoven.

Beroep tegen onderbouwing financiële uitvoerbaarheid bestemmingsplan
Dat is dan ook wat er in deze Maastrichtse casus gebeurt. De casus komt in de publiciteit doordat er beroep wordt ingesteld tegen het ‘doorschuifbesluit’; dit in het kader van de financiële uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan.3 De Afdeling ziet op basis van de mogelijkheden die het tiende en elfde lid van art. 7c BuChw uitdrukkelijk bieden niet in dat er ten onrechte gebruik van is gemaakt. Er zijn ook geen omstandigheden genoemd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat ten onrechte van die bevoegdheid gebruik is gemaakt. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Wat is de constructie in de Maastrichtse casus?
De Afdeling is vrij snel klaar met dit beroep. Dat neemt niet weg dat het instructief is even stil te staan bij de manier waarop de gemeente hier met het kostenverhaal omgaat. Op twee plekken in de toelichting van het bestemmingsplan wordt daaraan aandacht besteed. Paragraaf 7 gaat in op de economische uitvoerbaarheid en paragraaf 8 op het kostenverhaal. In paragraaf 8 wordt een toelichting gegeven op de keus om vijf exploitatiegebieden aan te wijzen. Voor elk van die gebieden is een indicatieve berekening gemaakt. Zo zijn er als het ware voorlopige exploitatieopzetten. Voor een van de gebieden is er een groot tekort, vooral veroorzaakt door dure ingrepen in de openbare ruimte. De gemeente voert voor dat gebied een actieve grondpolitiek en aanvaardt op voorhand dat tekort. Voor enkele andere gebieden wordt ook een tekort geraamd; die tekorten zijn weliswaar niet groot, maar de gemeente stelt op voorhand dat zij die tekorten niet voor haar rekening wil nemen. Bij het meteen al vaststellen van de vijf exploitatieplannen bij het bestemmingsplan zou de gemeente op voorhand al een situatie naar zich toe hebben getrokken om die tekorten te dragen. Gevolg daarvan zou zijn dat die tekorten niet voor rekening van de ontwikkelende partij komen, maar voor rekening van de gemeente. Wellicht heeft de partij die in beroep ging daarop gezinspeeld met de wens een streep door het doorschuifbesluit te krijgen.

Heeft het zin vergunningen te weigeren bij niet gedekte tekorten?
De toepassing van lid 11 van art. 7c BuChw maakt het mogelijk vergunningen te weigeren als het tekort niet gedekt is. De vraag rijst wat voor zin dat heeft. Dan wordt er toch niet ontwikkeld? De gemeente Maastricht neemt dat voor lief. Blijkens de toelichting van het bestemmingsplan: voor de betreffende exploitatiegebieden wordt uitgegaan van een organische ontwikkeling en een actieve grondpolitiek wordt daar niet gevoerd. Maar het kunnen gebruikmaken van deze mogelijkheid kan werken als een soort stok achter de deur.

Als de gemeente de vergunning weigert of daarmee dreigt, staat de eigenaar van de grond voor de keus om zelf het tekort te dekken of af te zien van ontwikkeling. Hoe groter het berekende tekort, hoe lastiger dat voor de eigenaar zal zijn. Maar hierbij moet bedacht worden dat de gemeente bij publiekrechtelijk kostenverhaal anders rekent dan private grondeigenaren. Gevolg is, als de gemeente met haar berekening op een tekort uitkomt, dat dit nog niet hoeft te betekenen dat er op de ontwikkeling voor de eigenaar zelf ook een tekort is. De gemeente moet namelijk met marktwaarden rekenen en komt zo als het ware uit op geobjectiveerde businesscases. Dit raakt zowel de post grondopbrengsten als de inbrengwaarden. Praktisch gezien kan er met name op het punt van de inbrengwaarden een verschil optreden. De gemeente moet met de marktwaarde werken, maar de eigenaar heeft zijn eigen boekhouding, met zijn werkelijke kosten. Het is denkbaar dat hij (in het verleden) voor lagere prijzen het vastgoed heeft gekocht. Hij kan dan rekenen met lagere inbrengwaarden. En wellicht raamt hij andere opbrengsten. Daar komt bij dat de gemeente alleen werkt met een grondexploitatieberekening4, maar dat de eigenaren ook werken met een vastgoedexploitatieberekening (kort gezegd: met opstalwinst). Wellicht kan door dit alles een grondeigenaar in eigen boekhouding rekenen met cijfers die gunstiger zijn dan in een exploitatieopzet voor publiekrechtelijk kostenverhaal. Dus als er relatief kleine tekorten zijn op de exploitatieopzet zoals de gemeente die (marktconform) heeft opgesteld, kan er voor eigenaren soms best toch een positieve businesscase zijn. In zulke gevallen is er dan toch ruimte om (een deel van) het door de gemeente berekende tekort te dekken. Ik heb er geen navraag naar gedaan maar ik sluit niet uit dat Maastricht, met haar opstelling, ook heeft willen aangeven dat de ontwikkelingen voor de eigenaren mogelijk best haalbaar kunnen zijn (of alsnog haalbaar kunnen worden gemaakt) en dat de gemeente het dan niet als haar taak ziet de ontwikkeling van private partijen te subsidiëren.

Hoe is de regeling onder de Omgevingswet?
Onder de Ow bestaat de doorschuifmogelijkheid niet en evenmin de mogelijkheid om een vergunning te weigeren als de exploitatieopzet een tekort vertoont dat niet gedekt is. Als deze laatste mogelijkheid in de Ow opgenomen zou worden zou dat op aangepaste wijze moeten gebeuren. De Ow kent geen vergunningplicht voor alle aangewezen bouwactiviteiten. Het kostenverhaal vindt daarom niet plaats via een betalingsvoorschrift bij een vergunning voor bouwen, maar via een beschikking met een verschuldigde geldsom. Die moet betaald zijn voordat de activiteit mag worden uitgevoerd. Onder de Ow zou deze mogelijkheid dan dus vervat moeten worden in een verbod om de activiteit uit te voeren als het tekort niet gedekt is. Het oorspronkelijke wetsvoorstel Ow kende deze beide mogelijkheden overigens wel.5 Maar het wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (Awg) nam ze niet over. De uiteindelijke Ow bevat deze mogelijkheden daarom dus niet. Dat lijkt mij een gemis. De reden daarvan blijkt deels uit de Maastrichtse casus. Ik licht dat hierna toe.

De Ow kent twee kostenverhaalsmodellen; het integrale model (met tijdvak, art. 13.14) en het organische model (zonder tijdvak, art. 13.15). Met het organische model worden alleen publieke kosten verhaald. Met het integrale model worden zowel publieke kosten als kavelkosten (van uitgeefbare gronden) verhaald. Voor een uitleg over deze modellen en de begrippen publieke kosten en kavelkosten verwijs ik de lezer naar eerdere artikelen die ik heb geschreven.6

Voor beide modellen zou de doorschuifmogelijkheid aan gemeenten extra flexibiliteit bieden. Het zou in veel gevallen namelijk extra tijd bieden om alsnog anterieur overeenstemming te bereiken, terwijl intussen al besloten is tot wijziging van het omgevingsplan en dus al duidelijk is wat de extra bouwmogelijkheden zijn. Voor het creëren van de mogelijkheid om de uitvoering van de bouwactiviteit te verbieden als er een tekort is op de exploitatieopzet, moet overigens onderscheid worden gemaakt tussen het integrale model en het organische model.

Stel dat er bij toepassing van het integrale model sprake is van een tekort op de exploitatieopzet. Dan zou er met deze mogelijkheid voor de gemeente een gelegenheid voor onderhandeling ontstaan. De gemeente kan aan (potentiële) initiatiefnemers dan voorstellen dat elk een evenredig aandeel in het tekort bijdraagt en daarover onderhandelen. En voor het geval zulke onderhandelingen niet slagen, kan de gemeente het tekort van zich afhouden door de activiteit te verbieden. Terzijde: als zo’n verbod vaak wordt opglegd kan dat ook gevolgen krijgen voor de omvang van de publieke investeringen.

Voor het organische model ligt het ingewikkelder om van tevoren als gemeente te kunnen beoordelen of er een tekort zal zijn. In het organische model wordt, zoals gezegd, alleen gerekend met de publieke kosten. Bij vaststelling van het omgevingsplan vindt er echter geen macroaftopping plaats (dat past niet in het systeem van het organische model), maar wordt de zogenaamde waardevermeerderingstoets toegepast. Die wordt niet al toegepast bij vaststelling van het omgevingsplan, maar pas later. Namelijk telkens als er voor een van de individuele locaties binnen het kostenverhaalsgebied een kostenverhaalsbeschikking wordt gevraagd. Dan wordt – praktisch gezegd – de berekende bijdrage eerst als brutobijdrage benoemd. Vervolgens wordt bezien of de gronden van de activiteit waarvoor de beschikking wordt gevraagd, de brutobijdrage kunnen dragen. Die draagkracht wordt bepaald door – kortgezegd – de opbrengsten van die gronden te ramen en daarop de gemaakte kosten in mindering te brengen. Als het saldo dan te klein is om de berekende bijdrage te betalen dan hoeft de aanvrager slechts het saldo te betalen; de nettobijdrage. Dat saldo kan overigens ook nul zijn.

Als gevolg van de toepassing van de waardevermeerderingstoets kan de gemeente in de situatie komen dat ze op meerdere kavels delen van de berekende brutobijdragen moet laten liggen. Die delen komen voor rekening van de gemeente. Elk deel van de berekende brutobijdrage dat de gemeente moet laten liggen, vormt onderdeel van een totaaltekort. Die delen worden namelijk niet goedgemaakt door kavels waar de waardevermeerderingstoets een hoger bedrag laat zien dan de brutobijdrage.7 Het mag duidelijk zijn dat een gemeente dat totaaltekort nog niet in beeld heeft bij vaststelling van de wijziging van het omgevingsplan. Het organische model kan vanwege de onbekendheid met dit totaaltekort een verhindering zijn om het toe te passen.

Het kan zelfs reden zijn om de wijziging van het omgevingsplan (voorlopig) niet vast te stellen en te wachten op betere tijden. Het zou dan uitkomst bieden als de gemeente gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid om de uitvoering van de activiteit te verbieden op elke kavel waar het saldo van de waardevermeerderingstoets te laag is. Want dan ontstaat er voor de gemeente de mogelijkheid met de betreffende aanvrager te onderhandelen. Dat is relevant voor gevallen waarin de businesscase van die aanvrager gunstiger is dan het werken met de marktconforme rekenuitgangspunten die de gemeente moet hanteren als de kostenverhaalsbeschikking wordt opgesteld.

Conclusie
Als de gemeente Maastricht voor deze casus de Omgevingswet had moeten toepassen, had ze de nu gekozen oplossing niet kunnen hanteren. Het is beter de doorschuifoptie alsnog in de Omgevingswet op te nemen inclusief de mogelijkheid om een activiteit te verbieden als het tekort niet voldoende is gedekt.

Noten
1 De kopij voor dit artikel is afgesloten op 27 oktober 2020.
2 AbRS 19 augustus 2020, nr. 201906673/1/R1, ECLI:NL:RVS:2020:2004.
3 In een van de beroepsgronden wordt gesteld dat onduidelijk c.q. onzeker is of de kosten voor onteigening goed zijn geraamd. Dat element laat ik in dit artikel liggen.
4 De fictie van een gemeentelijke grondexploitatie van het hele exploitatiegebied.
5 De doorschuifmogelijkheid was opgenomen in artikel 12.2 sub a en de mogelijkheid om de vergunning te weigeren bij een niet gedekt tekort in artikel 5.19 lid 2 sub c.
6 Evert Jan van Baardewijk, ‘Organisch en integraal kostenverhaalsmodel’, Gidp, juni 2019 en E.J. van Baardewijk, ‘Kostenverhaalsregeling in de Aanvullingswet grondeigendom (deel 2)’, BR, 2019/34.
7 In het organische model vindt daardoor geen verevening van ‘overschotkavels’ en ‘tekortkavels’ plaats, zoals in het integrale model.

Categorieën: 
Dossiers: 

Gerelateerde artikelen

01-11-2016
tijdschriftartikel